Blog - Joost Melis Blog

Bestuurdersaanprakelijkheid

Dit artikel behandelt in vogelvlucht een aantal regelmatig voorkomende gronden van aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen.

Aansprakelijkheid buiten faillissement

Bij het ondernemen hoort risico’s nemen. Derhalve heeft een bestuurder een grote mate van beleidsvrijheid bij het besturen van de vennootschap. Het feit dat een bepaalde beslissing achteraf bezien niet gelukkig of verlieslatend is geweest, leidt derhalve niet noodzakelijk tot bestuurdersaansprakelijkheid. Wanneer de bestuurder de grenzen van het redelijke te buiten gaat, dan kan hij echter persoonlijk aansprakelijk worden gesteld.

Artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de bestuurder gehouden is zijn taken jegens de vennootschap behoorlijk te vervullen. Een nadere invulling van dit criterium geeft de wet echter niet. De Hoge Raad heeft bepaald dat sprake is van onbehoorlijk bestuur indien de bestuurder een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. Er is sprake van een ernstig verwijt indien een redelijk handelend en ervaren bestuurder in dezelfde omstandigheden van de gewraakte beslissing had afgezien. Indien sprake is van onbehoorlijk bestuur, is de bestuurder jegens de vennootschap persoonlijk aansprakelijk voor de schade.

Enkele voorbeelden van onbehoorlijk bestuur zijn:

  • Het onttrekken van gelden van de vennootschap voor persoonlijke doeleinden
  • Het plegen van frauduleuze handelingen of strafbare feiten
  • Het nemen van onverantwoorde en buitensporige financiële risico’s
  • Het niet afsluiten van voor de bedrijfsvoering noodzakelijke verzekeringen

Alleen de rechtspersoon zelf mag de bestuurder aanspreken uit hoofde van artikel 2:9 BW. Derden die door het handelen van de bestuurder zijn gedupeerd, zullen de geleden schade moeten pogen te verhalen via het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad. Het is inmiddels vaste rechtspraak dat wanneer een bestuurder namens de vennootschap betalingstoezeggingen heeft gedaan (schijn van kredietwaardigheid opwekt), terwijl hij wist dat de vennootschap haar verplichtingen ter zake niet kon nakomen, de bestuurder onrechtmatig handelt. De bestuurder is dan gehouden de hierdoor bij de gedupeerde crediteur ontstane schade te vergoeden.

Aansprakelijkheid na faillissement

Wanneer een rechtspersoon failliet wordt verklaard, wordt een curator benoemd om de failliete boedel af te wikkelen. De artikelen 2:138 en 2:248 Burgerlijk Wetboek verschaffen de curator een exclusieve bevoegdheid om de bestuurders en beleidsbepalers van een failliete vennootschap persoonlijk aansprakelijk te stellen. In het navolgende wordt uitgegaan van het bepaalde in artikel 2:248, van toepassing op bestuurders van een B.V. Artikel 2:138, geldend voor de N.V., is echter van gelijke strekking.

Artikel 2:248 BW bepaalt:

In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

De toets valt uiteen in twee onderdelen. Allereerst moet vast staan dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Vervolgens moet aannemelijk worden gemaakt dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Deze bewijslast ligt bij de curator en stelt hem voor de moeilijke opgave om het onbehoorlijk bestuur te bewijzen. De wetgever is de curator hierin tegemoet gekomen door in een tweetal gevallen uitdrukkelijk vast te leggen wanneer het bestuur zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is het geval wanneer:

  • Het bestuur heeft nagelaten om een behoorlijke boekhouding te voeren, waaruit de rechten en verplichtingen van de vennootschap blijkt
  • Het bestuur nalaat om de jaarrekening binnen 13 maanden na afloop van het boekjaar te publiceren bij de kamer van koophandel

In deze gevallen staat onweerlegbaar vast dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De bewijslast wordt hiermee omgekeerd. Het is nu aan de bestuurder om aan te tonen dat het niet bijhouden van de administratie, of het niet deponeren van de jaarrekening, niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In veel gevallen zal het bestuur hier niet in slagen. In gevallen waarin een enkele jaarrekening te laat is gedeponeerd, kan nog met succes worden betoogd dat dit geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest wanneer er een ander van buitenaf komende oorzaak van het faillissement is aan te wijzen (denk bijvoorbeeld aan de economische crisis). Indien de boekhouding echter niet op orde is, dan zal het bestuur veelal niet in dit bewijs kunnen slagen, aangezien het voeren van een deugdelijke administratie als een kerntaak van het bestuur moet worden beschouwd.

Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW brengt met zich mee dat het bestuur hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. Het tekort bestaat uit het gezamenlijk bedrag aan schulden plus de faillissementskosten, minus de door de curator gerealiseerde opbrengsten bij liquidatie. Het tekort kan derhalve aanzienlijk zijn wanneer er weinig opbrengsten in de faillissementsboedel zijn.

Artikel 2:248 BW stelt feitelijke beleidsbepalers in bepaalde gevallen gelijk aan bestuurders. Dit betekent dat de curator de feitelijke beleidsbepaler in de vennootschap op dezelfde gronden als het bestuur aansprakelijk kan stellen. De feitelijke beleidsbepaler kan een natuurlijke persoon zijn, die zich van een stroman als bestuurder bedient, maar kan ook de moedermaatschappij van een gefailleerde dochtervennootschap zijn. Indien de moedermaatschappij zich zodanig intensief met het beleid van de dochter bemoeit, kan deze dus aansprakelijk worden gehouden voor het tekort in het faillissement.

Ook tijdens het faillissement is het mogelijk voor individuele crediteuren om bestuurders uit hoofde van onrechtmatige daad aan te spreken, ook al heeft de curator namens de gezamenlijke schuldeisers het bestuur aangesproken. Onder bepaalde omstandigheden kan deze gezamenlijke vordering van de curator echter voorgaan op de individuele vordering van de crediteur (groepsbelang gaat boven individueel belang).

Aansprakelijkheid voor schulden ontstaan bij oprichting

Ingevolge artikel 2:203 BW zijn de oprichters van de rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk jegens individuele crediteuren voor schulden ontstaan gedurende de periode van oprichting, indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen. Wanneer de vennootschap binnen een jaar na oprichting failleert, dan wordt vermoed dat de oprichter wist dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en zal de oprichter moeten aantonen dat dit niet het geval is geweest. Een oprichter behoeft niet per se een bestuurder van de vennootschap te zijn, maar het komt regelmatig voor dat de oprichters, aandeelhouders en bestuurders een en dezelfde zijn. Een bestuurder-oprichter kan derhalve ook met deze vorm van aansprakelijkheid te maken krijgen indien de vennootschap al snel na oprichting failleert.

Fiscale aansprakelijkheid

Artikel 36 Invorderingswet bepaalt dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor bepaalde door de vennootschap verschuldigde belastingen. Bestuurdersaansprakelijkheid treedt in wanneer niet tijdig melding is gemaakt van het feit dat de vennootschap haar belastingschulden niet zal kunnen betalen. Om aansprakelijkheid te ontlopen, dient binnen 14 dagen nadat de belasting verschuldigd is schriftelijk betalingsonmacht worden gemeld.

Deze vorm van aansprakelijkheid komt regelmatig voor na het faillissement van de vennootschap. De vennootschap is dan immers niet meer in staat om de belastingschulden te voldoen en de schulden worden vervolgens verhaald op de bestuurder, tenzij de bestuurder kan aantonen dat het onbetaald laten van de belastingen niet aan hem te wijten is.

Verdere informatie

Met name in het zicht van faillissement is het van groot belang om vroegtijdig te inventariseren of sprake is van mogelijke aansprakelijkheid, zodat toekomstige problemen zo veel mogelijk kunnen worden voorkomen. Handelingen die gewoonlijk tot de normale bevoegdheden van het bestuur horen, kunnen in het zicht van het faillissement als ‘verdacht’ worden aangemerkt. Het vroegtijdig inwinnen van advies is derhalve niet alleen geraden, maar noodzakelijk. Wij hebben ook ruime ervaring als curator in faillissementen, zodat wij de praktijk van beide kanten kennen en bij uitstek in staat zijn om te anticiperen op mogelijke acties van de curator of individuele crediteuren.

Rechtshof Juristen / MKBcrisisadvies kent de praktijk van verschillende kanten en treedt ook regelmatig op in de volgende kwesties:

  • Begeleiding van bedrijven in moeilijkheden bij herstructurering en doorstart
  • Advisering van bestuurders omtrent mogelijke aansprakelijkheden in en buiten faillissement
  • Optreden voor bestuurders na aansprakelijkstelling
  • Procederen in bestuurdersaansprakelijkheidsprocedures
  • Het in faillissement voeren van onderhandelingen met de curator
  • Het adviseren van en voeren van procedures voor individuele crediteuren
Huurpand en faillissement

Voor de verhuurder van onroerend goed heeft een faillissement van de huurder vervelende consequenties. De huurder betaalt de huur niet meer, er moet een nieuwe huurder gevonden worden en het is bovendien vaak onzeker wanneer, en in welke staat, het gehuurde zal worden opgeleverd. En de verhuurder krijgt niet alleen met een curator te maken, maar moet misschien ook strijd leveren met deze curator. Wat kan men zoal verwachten? En op welke punten kan de verhuurder scoren?

De wettelijke regeling

In geval van faillissement van de huurder biedt artikel 39 Faillissementswet aan zowel de verhuurder als de curator van de huurder de mogelijkheid om de huurovereenkomst tussentijds op te zeggen. De opzegtermijn is gemaximeerd tot drie maanden ongeacht de verdere looptijd van de huurovereenkomst. Het is ook mogelijk dat de curator en verhuurder in onderling overleg een kortere opzegtermijn overeenkomen.

Om de verhuurder tegemoet te komen voor het feit dat hij gedurende deze periode niet over het gehuurde mag beschikken, bepaalt artikel 39 Faillissementswet dat de verschuldigde huur na datum faillissement een boedelschuld is. Een boedelschuld staat hoger in rang dan gewone vorderingen, zodat er veel meer kans bestaat op uiteindelijke voldoening van de huurschuld ontstaan na datum faillissement.

In geval van surseance van betaling van de huurder geldt een soortgelijke regeling, zij het dat gedurende de surseance van betaling alleen de huurder en diens bewindvoerder de huur mogen opzeggen. De na datum surseance verschuldigde huur is eveneens een boedelschuld.

De huur is vanaf datum faillissement een boedelschuld, maar daar staat tegenover dat er voor de verhuurder geen afzonderlijk recht bestaat op schadevergoeding ten gevolge van het vroegtijdig beëindigen van de huurovereenkomst. In het verleden werd aangenomen dat alle andere vormen van door de verhuurder geleden schade hooguit als concurrente schuld (zonder enige voorrang) in het faillissement konden worden ingediend. De Hoge Raad heeft echter in 2004 beslist dat de verhuurder een ruimere mogelijkheid heeft om een gedeelte van zijn vordering toch als boedelschuld in het faillissement in te dienen.

Van Galen q.q./ Circle Vastgoed B.V.

Circle Plastics B.V. hield zich tot aan haar faillissement bezig met het recyclen van verontreinigd landbouwplastic. Het bedrijfsterrein in Rotterdam Europoort werd gehuurd van Circle Vastgoed B.V. Per datum faillissement bevindt zich op dit terrein een grote hoeveelheid nog niet verwerkt en vervuild landbouwplastic.

Kort na het faillissement zegt de curator de huurovereenkomst voor het terrein op overeenkomstig de regeling van artikel 39 Faillissementswet. De curator geeft vervolgens aan dat hij niet in staat is om het verontreinigd plastic af te voeren en derhalve de verplichting uit de huurovereenkomst, om bij het einde van de overeenkomst om het gehuurde schoon en in oorspronkelijke staat op te leveren, niet kan nakomen.

De verhuurder zorgt na beëindiging van de huurovereenkomst voor de afvoer van het plastic. De kosten voor het opruimen en verwerken van dit plastic bedragen circa € 180.000,–. Vervolgens ontstaat een discussie tussen de curator en de verhuurder hoe de door de verhuurder geleden schade in het faillissement moet worden meegenomen. De verhuurder stelt dat er sprake is van een boedelschuld, zich baserend op het feit dat de schade een rechtstreeks gevolg is van de opzegging van de huurovereenkomst door de curator, terwijl de curator van mening is dat er slechts sprake is van een concurrente faillissementsschuld. De verplichting tot het terug brengen van het gehuurde in de oorspronkelijke staat bestond immers reeds voor het faillissement en hier heeft de curator geen invloed op gehad.

De discussie is financieel gezien zeer belangrijk, aangezien de verhuurder, wanneer de schade als boedelschuld zou worden toegelaten in het faillissement, de verwachting had op volledige uitkering als schuldeiser met hoge voorrang, terwijl er in meer dan 90 % van de uitgesproken faillissementen geen uitkering kan worden gedaan aan de concurrente crediteuren.

De Hoge Raad besliste dat de door de verhuurder geleden schade ontstaan is door toedoen van de curator. Door de opzegging van de curator ontstaat de plicht tot ontruiming en derhalve is sprake van een boedelschuld wanneer deze verplichting niet deugdelijk wordt nagekomen. Dit wordt niet anders wanneer die plicht reeds is vastgelegd in een voor het faillissement aangegane huurovereenkomst waarop de curator geen invloed heeft kunnen uitoefenen.

Wanneer de curator dus de huurovereenkomst opzegt en het gehuurde niet in de overeengekomen staat oplevert, zijn de kosten die de verhuurder moet maken om het gehuurde alsnog in orde te maken boedelschuld. Wanneer de verhuurder daarentegen de overeenkomst opzegt, is deze schade slechts een concurrente schuld en zijn de kansen op vergoeding minimaal.

Is hiermee de kous voor de verhuurder af? Moet de verhuurder niet rustig afwachten totdat de curator de huurovereenkomst op grond van artikel 39 Faillissementswet opzegt, om vervolgens de huur en de kosten van gebrekkige ontruiming op te strijken?

Nee, want er spelen ook andere factoren een rol die de verhuurder in de afweging mee zal moeten nemen. Wanneer het faillissement bijvoorbeeld onvoldoende middelen biedt om de boedelschulden (volledig) te voldoen, dan is het natuurlijk niet zinnig om de huurovereenkomst langer voort te laten duren dan noodzakelijk en kan zelf ingrijpen door de verhuurder geboden zijn wanneer de curator niet onmiddellijk tot opzegging overgaat.

Ook blijkt uit een ander arrest van de Hoge Raad dat het wel eens gunstig voor de verhuurder kan zijn om de huurovereenkomst zelf op te zeggen.

Tiethoff q.q./ Amstel Lease Maatschappij

In dit arrest speelde het volgende. Amstel heeft computerapparatuur aan BabyXL B.V. verhuurd. In de huurovereenkomst is bepaald dat de verhuurder tussentijds gerechtigd is om de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden in geval van, onder meer, surseance van betaling of faillissement. Tevens is bepaald dat de verhuurder bij ontbinding recht heeft op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van de resterende huurtermijnen indien de overeenkomst niet was beëindigd. Op grond van de overeenkomst had BabyXL aan Amstel een bankgarantie verstrekt van circa € 590.000,– ter zekerstelling van haar verplichtingen.

BabyXL vraagt surseance van betaling aan. Kort daarop ontbindt Amstel de huurovereenkomst op grond van de contractuele ontbindingsmogelijkheid, maakt zij onder de overeenkomst aanspraak op schadevergoeding en gaat zij over tot uitwinning van de bankgarantie. Vervolgens dient zij haar resterende vordering in bij de curatoren van het inmiddels gefailleerde BabyXL. Er is in dit geval geen sprake van een opzegging door de curator (er is geen sprake van toedoen van de curator, zoals in het vorige arrest besproken), dus ontstaat er geen boedelschuld. De vordering is concurrent.

De curatoren verzetten zich tegen de ontbinding van de huurovereenkomst (dat feitelijk het einde van de onderneming betekende), stellende dat dit in strijd is met de dwingende bepalingen van de Faillissementswet. Voor zover de verhuurder wel had mogen ontbinden, stellen zij dat de aan de verhuurder toekomende schadevergoeding niet meer mocht bedragen dan de huurpenningen verschuldigd gedurende de gewoonlijk geldende opzegtermijn van drie maanden. De verhuurder zou zich immers ten onrechte boven de overige schuldeisers bevoordelen door in plaats van zich aan de wettelijke regeling te houden, een eigen weg te kiezen waaruit een veel hogere uitbetaling volgt.

Indien de stellingen van de curatoren zouden slagen, dan zou dit betekenen dat de verhuurder de bankgarantie niet volledig had mogen uitwinnen en dat het restant aan de faillissementsboedel zou moeten worden terugbetaald.

De Hoge Raad oordeelt als volgt. De verhuurder is in principe vrij om de overeenkomst te ontbinden wanneer dit in de huurovereenkomst is bepaald, ook al is er een op de Faillissementswet gebaseerde opzeggingsmogelijkheid. De regeling in de Faillissementswet is niet bedoeld om andere wijzen van beëindiging uit te sluiten. Slechts in uitzonderingsgevallen zou de verhuurder geen gebruik van dit recht mogen maken.

De Hoge Raad bepaalt verder dat de stelling van de curatoren, dat uit de wet volgt dat de schade van de verhuurder in alle gevallen beperkt is tot drie maanden huur, onjuist is. De verhuurder mag derhalve de bankgarantie uitwinnen voor een schadevordering die haar grondslag vindt in de huurovereenkomst en de nadien resterende vordering als concurrente schuld in het faillissement indienen.

Dit arrest biedt een interessante alternatief voor de verhuurder, maar deze mogelijkheid bestaat alleen indien de huurovereenkomst een eigen beëindigingmogelijkheid én een schadevergoedingsverplichting bij vroegtijdige beëindiging in het leven roept. Reeds bij het opstellen van de huurovereenkomst dient daar derhalve rekening mee te worden gehouden. Het verdient dan ook voor de verhuurder sterk aanbeveling om dergelijke bepalingen in de huurovereenkomst op te nemen. Zo heeft de verhuurder steeds de keuze om van deze tweede beëindigingsmogelijkheid gebruik te maken.

Het heeft praktisch gezien slechts zin om van een contractuele beëindigingsmogelijkheid gebruik te maken indien óf door de huurder een bankgarantie/borg is gesteld die drie maanden huur te boven gaat óf reeds in een vroeg stadium bekend is dat er ook een uitkering in het faillissement aan de concurrente schuldeisers mogelijk is. Anders loopt de verhuurder het risico met eventuele schade ten gevolge van de beëindiging te blijven zitten, omdat er geen uitkering in het faillissement mogelijk zal zijn. In dat geval verdient de weg van artikel 39 Faillissementswet een beter perspectief.

Faillissement, schuldsanering en doorstart

Ten gevolge van de kredietcrisis komen vele bedrijven in financieel zwaar weer. De schulden stijgen en als te lang wordt gewacht met betaling komen daar ook nog eens incassokosten en deurwaarderskosten bovenop. De schuldenlast wordt te groot en het faillissement van de onderneming dreigt. Dat is een zeer onaantrekkelijk vooruitzicht. Mogelijk bestaan er alternatieven. De gedurende de voorafgaande economische recessies door ondernemers gehanteerde oplossingen van de financiële problemen zijn door velen vergeten, maar ze werken nog steeds. Hier volgt een kort overzicht.

Vrijwillige schuldsanering onderneming

Wat is vrijwillige schuldsanering? Dit is een eenvoudige oplossing, die vaker dan gedacht ook een redmiddel kan vormen voor een te hoge schuldenlast in economisch zware tijden. Onder de realistische dreiging van een anders onafwendbaar faillissement zijn crediteuren vaak bereid om een redelijk voorstel tot een vrijwillige schuldsanering te accepteren. Het helpt daarbij als het voorstel gestructureerd wordt aangeboden door een derde, bijvoorbeeld door ons, en niet door de debiteur zelf, die vaak al meermalen uitstel heeft gevraagd en niet de juiste persoon is om deze drastische koerswijziging voor te stellen. In plaats van meer dan de hoofdsom, wordt aanzienlijk minder betaald, bijvoorbeeld 30% van de hoofdsom of afhankelijk van de bijzondere omstandigheden zelfs minder dan dat.

Overigens: ons kantoor behandelt géén schuldsaneringsverzoeken van privé-personen.

Gekke Henkie?

Waarom zou een crediteur dit accepteren? Het antwoord ligt voor de hand. In geval van een faillissement krijgt de crediteur waarschijnlijk niets. Wie zijn poot stijf houdt riskeert om met helemaal niets te eindigen. Daarbij gaat dan ook nog eens een waardevolle handelsrelatie verloren. De ervaring leert dat een deugdelijk voorbereid voorstel een goede kans van slagen heeft. Raadpleeg ons tijdig en stop met het uitstellen van betalen van een steeds groeiende schuldenlast.

Gerechtelijk akkoord

Het is ook mogelijk om een gerechtelijk akkoord te realiseren, bijvoorbeeld als een klein deel van de crediteuren dwars blijft liggen. Een voordeel daarvan is dat binnen de wettelijke regels sprake is van een dwangakkoord, dat ook geldt voor onwillige crediteuren.

Doorstart onderneming

Bij een doorstart wordt het levensvatbare gedeelte van de onderneming gekocht van de curator. Vaak is weinig tijd beschikbaar om tot een deal te komen en daarom is het van groot belang dat de mogelijkheid van een doorstart reeds voorafgaand aan het faillissement wordt onderzocht. Vaak is overleg met de bank en belangrijke leveranciers noodzakelijk en ook het personeel zal snel moeten weten waar het aan toe is, anders is het weg. Het realiseren van een doorstart is niet altijd gemakkelijk, maar het vooruitzicht van doorondernemen in een afgeslankte financieel gezonde onderneming is de investering meer dan waard.

Wacht niet te lang

Ondernemers zijn gewend om slechte tijden uit te zitten. Dat kan een goede strategie zijn, maar blijf realistisch. Een kikker die in een hete pan water wordt gegooid springt eruit. Als het water langzaam wordt opgewarmd blijft de kikker zitten en overleeft hij het niet. Het ondernemen in slechte tijden is anders en de in tijden van economische recessie voor handen zijnde middelen zijn dat ook. Wij kennen ze en staan u graag bij.

Verziet en hoger beroep bij faillissement

Een faillissement is de nachtmerrie van iedere ondernemer. De jarenlange inspanningen ten spijt, gaat de zaak op de fles. Daarbij gaat het lang niet altijd om een onderneming die niet meer levensvatbaar is. Een onderneming staat immers juist in een periode van groei sterk onder druk. De kosten lopen dan op, maar de liquiditeit van de onderneming is nog niet aan deze groei aangepast. De bank kijkt de kat uit de boom, of sterker nog, trekt aan de bel. In dit soort gevallen komt het niet zelden voor dat er rekeningen onbetaald blijven en crediteuren ongeduldig worden. Een faillissementsaanvraag is een veel gebruikt drukmiddel van de crediteur om betaling af te dwingen. Wanneer dan alsnog geen betaling volgt en de aanvraag wordt doorgezet, is het faillissement een feit.

Wanneer een faillissement min of meer de enig resterende optie is, ligt het niet voor de hand om verzet aan te tekenen of om in hoger beroep te gaan. Dat geldt echter lang niet in alle gevallen. Sommige faillissementen worden uitgesproken ten gevolge van nonchalance van de aanvrager of van de ondernemer zelf. Er kan ook sprake zijn van oneigenlijke drukuitoefening, of miscommunicatie. Een aantal faillissementen wordt ‘per ongeluk’ uitgesproken. Kortom, het komt met regelmaat voor dat een onderneming failliet wordt verklaard terwijl dat niet de bedoeling is. Wat dan?

Het is mogelijk om verzet of hoger beroep aan te tekenen. Dit artikel gaat daarover. Let op! De formaliteiten die in acht genomen moeten worden zijn streng en worden ook streng gecontroleerd. Totdat de rechter het faillissement heeft vernietigd, is het tot een succes maken van de vernietigingsprocedure een topprioriteit, waarvoor veel zal moeten wijken.

Het faillissementsverzoek

Nadat een faillissementsverzoek is ingediend, stelt de rechtbank allereerst vast op welke datum het verzoek zal worden behandeld. Indien de schuldenaar (na deugdelijk opgeroepen te zijn) niet op de zitting verschijnt, dan zal de rechtbank zonder nader onderzoek overgaan tot het uitspreken van het faillissement, met benoeming van een rechter-commissaris en een curator.

Voorwaarde voor de faillietverklaring is dat de schuldenaar verkeert in een toestand waarin hij is opgehouden te betalen. Voor het aanvragen van het faillissement moet in ieder geval sprake zijn van pluraliteit van schuldeisers, met andere woorden dat de schuldenaar meerdere schuldeisers, waaronder de aanvrager van het faillissement, onbetaald laat. De aanvrager zal minstens één zogeheten steunvordering moeten aandragen.

Er is echter geen sprake van een uitgebreid onderzoek door de rechter. De faillissementszitting leent zich daar niet voor. De aanvrager hoeft slechts op een summiere wijze aan te tonen dat de schuldenaar vorderingen onbetaald laat. Wanneer de schuldenaar de vordering van de aanvrager of een door de aanvrager aangedragen steunvordering betwist, dan zal op de zitting duidelijk moeten worden aangegeven en onderbouwd waarom er wordt betwist, bijvoorbeeld door documenten te overleggen waaruit de onjuistheid van de vordering blijkt. De rechter zal vervolgens moeten oordelen of er inderdaad sprake is van een toestand waarbij de schuldenaar is opgehouden te betalen. Indien de aanvraag onvoldoende wordt weersproken, dan zal het faillissement toch nog worden uitgesproken.

Failliet: en nu?

In ieder faillissement vervult de curator de centrale rol. Hij of zij is belast met de vereffening van de faillissementsboedel. In de regel houdt deze taak in dat de curator poogt om de activa van de onderneming onder zo gunstig mogelijke voorwaarden te verkopen. De opbrengst hiervan komt vervolgens ten goede aan alle schuldeisers. Een faillissement betekent meestal, wanneer verkoop van de onderneming als ‘going concern’ niet mogelijk is, dat de onderneming wordt gestaakt en het personeel wordt ontslagen. Kortom, wanneer een faillissement eenmaal is uitgesproken, volgt al gauw de ontmanteling van de onderneming.

Verzet en Hoger Beroep

De wet kent de mogelijkheid van verzet en hoger beroep. Ook indien de schuldenaar vorderingen in het verleden onbetaald heeft gelaten, behoort verzet of hoger beroep tot de mogelijkheden. De rechter moet echter wel kunnen vaststellen dat niet, of niet langer, sprake is van een toestand waarin is opgehouden te betalen. Wanneer er bijvoorbeeld van buitenaf kapitaal kan worden aangetrokken om de in het faillissement opkomende schuldeisers (gedeeltelijk) te betalen, dan is verzet of hoger beroep het overwegen waard. Uiteraard moet onmiddellijk na de faillietverklaring onderzocht worden of de onderneming nog gered kan worden. Als die kans inderdaad bestaat, moet direct een stappenplan opgesteld worden, waarbij rekening wordt gehouden met de wettelijke termijnen en andere formaliteiten.

Formele vereisten

Indien de schuldenaar op de faillissementszitting is verschenen, kan hij gedurende 8 dagen na de uitspraak van het faillissement hoger beroep tegen het vonnis aantekenen bij het gerechtshof. Indien de schuldenaar niet is verschenen kan hij gedurende 14 dagen in verzet bij de rechtbank (of gedurende één maand, indien hij zich op het moment dat het faillissement werd uitgesproken buiten Nederland bevond; dat zal uiteraard moeten worden aangetoond). Dit is meteen ook de eerste complicatie in de procedure. Beide procedures kennen een vrijwel gelijk verloop, maar dienen naar aanleiding van de vraag of de schuldenaar op de zitting is verschenen bij een andere instantie aanhangig te worden gemaakt. Beide procedures kennen ook een andere -fatale- termijn voor indiening.

Zowel het verzet als het hoger beroep dienen door een advocaat aanhangig worden gemaakt door tijdige indiening van een verzoekschrift. In de regel duurt het nog één à tot enkele weken voordat het verzoek door de rechtbank of het gerechtshof wordt behandeld en een zittingsdatum wordt bepaald. Deze periode kan worden gebruikt om een regeling met de schuldeisers te treffen.

Positie curator

Er dient duidelijk met de curator te worden gecommuniceerd dat het faillissement wordt aangevochten en hoe men denkt de schuldeisers te gaan betalen. De curator zal de rechtbank schriftelijk moeten adviseren over de vraag of de failliet al dan niet is “opgehouden te betalen”. De rechtbank c.q. het hof zal een positief advies van de curator zwaar laten meewegen.

Hangende het verzet of hoger beroep dient de curator zich in de regel te onthouden van ingrijpende maatregelen die in feite het einde van de onderneming zouden betekenen, zoals het ontslaan van personeel. In sommige gevallen zal de curator toch moeten handelen, bijvoorbeeld om verder oplopende schulden te voorkomen. De handelingen van de curator zijn dan voor de failliete onderneming bindend, ook al wordt het faillissement uiteindelijk vernietigd.

Regelingen met schuldeisers

Uiterlijk ter zitting zal duidelijk moeten zijn dat er een regeling is getroffen met alle schuldeisers die in het faillissement zijn opgekomen. Regelingen kunnen op twee verschillende wijzen tot stand komen. De vordering van een schuldeiser kan voor de zitting integraal worden voldaan of er kan een betalingsregeling (bijvoorbeeld betaling in termijnen of uitgestelde betaling) met de schuldeiser worden afgesproken.

Wanneer een schuldeiser akkoord gaat met een afbetalingsregeling dient dit schriftelijk te worden vastgelegd en een kopie van deze bevestiging aan de curator te worden gezonden. Men dient er ook rekening mee te houden dat niet alleen de schuldeisers die het faillissement hebben aangevraagd betaald moeten worden, maar ook alle schuldeisers die zich in het faillissement bij de curator melden. Dit leidt er soms wel toe dat zelfs nog op de dag van de zitting regelingen moeten worden getroffen. Als niet alle schulden geregeld zijn, zal alle moeite voor niets zijn geweest en blijft het faillissement in stand.

Kosten curator

De salariskosten van de curator dienen vóór de zitting volledig te worden gegarandeerd. Dit kan door een bankgarantie te stellen of door een bedrag te storten op de derdenrekening van de curator. De rechter stelt ter zitting het salaris van de curator vast naar aanleiding van een urenopgave van de curator. De curator zal zijn/haar werkzaamheden gedurende de procedure tot een minimum pogen te beperken, maar niet zelden zullen heel wat uren gemoeid zijn met het voeren van besprekingen, behandelen van het verzet/ hoger beroep en te woord staan van schuldeisers. De kosten van de curator zijn dus een niet te verwaarlozen kostenpost.

Indien het faillissement onterecht is aangevraagd, dan kan de aanvrager van het faillissement door de rechtbank worden veroordeeld om deze kosten te betalen. Dit gebeurt echter lang niet in alle gevallen, omdat de aanvrager veelal immers over een “harde” vordering beschikt.

Tenslotte

Wanneer de rechtbank het faillissement vernietigt, is de nachtmerrie voorbij. Het faillissement wordt geacht nooit te hebben bestaan.

Om een geslaagd verzet of hoger beroep procedure te voeren is het van cruciaal belang om snel te handelen. De termijnen zijn kort en de ervaring leert dat hoe langer men wacht, hoe meer problemen opdoemen. Klanten haken af. De leasemaatschappij gaat de lease-auto’s innemen, de mobiele telefoonaanbieder sluit af, de bank gaat de kredietfaciliteit opzeggen etc. Het is dus zaak om onmiddellijk een advocaat te zoeken om u te adviseren en de procedure in gang te zetten.

Onderhandse schuldsanering

Het saneren van schulden is altijd beter dan een faillissement aanvragen van een bedrijf dat in financiële moeilijkheden c.q. in nood verkeert. Dat is beter voor het bedrijf zelf, maar ook beter voor de schuldeisers, want bij een faillissement ontvangen ze namelijk niets meer. In de huidige tijd is het saneren van bedrijfsschulden niet ongebruikelijk en bovendien is het ook goed te doen. Een degelijke voorbereiding is daarbij wel een must.

Met welke belangrijke aspecten moet u rekening houden bij een onderhandse schuldsanering:

Een zorgvuldige voorbereiding en liquide middelen zijn het meest belangrijk. Zorgvuldige voorbereiding houdt onder andere in dat u persoonlijk de schuldsanering aankondigt bij uw schuldeisers en de uitvoering overlaat aan een gespecialiseerd kantoor. De liquide middelen zijn van belang omdat bij een akkoord tegen finale kwijting direct een betaling moet plaatsvinden. Een specialist is noodzakelijk omdat er snel en adequaat moet worden onderhandeld en afgehandeld.

Crediteuren zijn veelal de belangrijkste schuldeisers naast de belastingdienst en de bank, waarbij crediteuren op te delen zijn in verschillende categorieën. In geld uitgedrukt heeft u namelijk te maken met kleine en grote crediteuren. Daarnaast zijn er crediteuren die altijd goed hebben geleverd of waar altijd wel iets op aan te merken was. Het verschil in crediteuren is van belang wanneer in onderhandeling wordt gegaan over een schuldsanering. Ook niet onbelangrijk om te vermelden is het feit of u in de toekomst met bepaalde leveranciers (schuldeisers) verder wilt of moet.

Bij het saneren van schulden van een bedrijf dat in financiële moeilijkheden c.q. in nood verkeert is het hoofddoel dat: “de totale schuld wordt gereduceerd”. Alle schuldeisers moeten meedoen, inclusief de belastingdienst. Soms is een percentage van 25% van de totale schuld voldoende om tot een (onderhands) akkoord te komen met alle schuldeisers. Dit betekent dat 25% van de openstaande schuld wordt betaald aan de schuldeisers tegen finale kwijting van de resterende schuld, maar er kan ook een hoger percentage moeten worden aangeboden om tot een vergelijk te komen. Het percentage wordt beïnvloed door de ondernemingsvorm (BV, VOF, etc.), de hoogte van de schuld en nog wat andere aspecten. In de praktijk is een percentage van 25% meestal voldoende om tot een vergelijk met de schuldeisers te komen.

Bij het afkopen van schulden werkt de Belastingdienst goed mee en ze zijn beslist niet de kwade partij waarvoor ze meestal worden uitgemaakt.  Juist met de Belastingdienst zijn er goede afspraken te maken, onder voorwaarde dat ze wel na moeten worden gekomen. Zo is één van de voorwaarden dat lopende verplichtingen worden bijgehouden. Tijdens het saneringsvoorstel worden andere fiscale schulden tijdelijk buiten invordering gesteld. Indien alle crediteuren akkoord zijn met een bepaald percentage tegen finale kwijting eist de Belastingdienst het dubbele daarvan. In de sanering kan tevens worden meegenomen het verschil in BTW tussen de afkoopsom en het bedrag wat reeds in de vooraftrek is meegenomen. Kortom; De extra BTW schuld kan ook worden gesaneerd.

Soms zijn crediteuren verzekerd voor debiteurenrisico’s bij o.a. Atradius of laten zich vertegenwoordigen door een deurwaarder of advocaat. Het saneren van schulden gaat daarom niet zonder slag of stoot. Juist een specialist weet ook deze belangrijke hobbels glad te strijken en overeenstemming te bereiken. Want om tot een schuldsanering te komen moeten wel alle schuldeisers akkoord gaan en op het moment dat één schuldeiser dat niet wil ontstaat er een probleem. Aan de andere kant is er natuurlijk altijd wel een drukmiddel op deze crediteur toe te passen wanneer die niet akkoord wil gaan, immers indien schuldeisers niet akkoord gaan wordt er vaak helemaal niets uitgekeerd bij een faillissement. De belangrijkste schuldeiser, die het eerst wordt betaald, is namelijk de curator.

Communicatie is van groot belang bij schuldsaneringstrajecten, maar ook het begrijpen van het soort onderneming welke in financiële moeilijkheden c.q. in nood verkeert en wordt bijgestaan. Er is wat meer nodig dan alleen wat juridische kennis. De meeste successen worden juist geboekt door ervaren juristen/bedrijfsadviseurs die het MKB en crediteuren samen kunnen brengen. Het blijft immers mensenwerk met dus heel veel emotie.

De ervaring heeft geleerd dat bij bedrijven die in financiële moeilijkheden c.q. in nood verkeren de slaagkans vrij groot is om tot een schuldsanering te komen. Bij meer dan 75% van de gevallen is schuldsanering mogelijk, welke gerealiseerd kan worden door een jurist/ bedrijfsadviseur. Kortom: er is altijd hoop om een faillissement te voorkomen, mits het MKB zelf ook daadwerkelijk tijdig aan de bel trekt!

Doorstart is een harde landing

Geplaatst op 18 januari 2014 in Brabants Dagblad, BN/De Stem, de Stentor, Eindhovens Dagblad, De Gelderlander, PZC en De Twentse Courant Tubantia.

Een faillissement maakt veel slachtoffers. Een doorstart verzacht de pijn, maar kent evengoed verliezers. Niet afwachten tot schuldeisers hun geduld verliezen, is altijd beter.

Per dag gaan in Nederland gemiddeld 25 bedrijven failliet, eenmanszaken niet meegerekend. Het treft veel mkb’ers, maar grote jongens als OAD, Schoenenreus en Free Record Shop ontkwamen er recent evenmin aan.

Als een soort bezweringsformule klinkt het dan: de curator werkt aan een doorstart. Een geruststelling met een naar bijsmaakje: verlost van oude schulden gaat de ondernemer vrolijk verder, terwijl een deel van het personeel en schuldeisers het nakijken heeft. Is dat wel eerlijk?

Uitgestelde reorganisatie

Eigenlijk is een doorstart een veel te lang uitgestelde reorganisatie. Tijdenlang zit het de onderneming al tegen, maar het management hakt geen knopen door. Pijnlijke beslissingen worden alsmaar uitgesteld. Op een dag is het geduld van de bank of van een andere grote schuldeiser op. Een bankroet is onvermijdelijk. Bij een doorstart wordt het bedrijf feitelijk alsnog geherstructureerd. Maar dan onder grote druk, in tijdnood en met de hete adem van de curator in de nek. Niet het beste gesternte om zaken weer op de rit te krijgen.

“Een faillissement is als een begrafenis. Met een doorstart wek je het bedrijf weer tot leven. Maar het gaat niet vanzelf. Het lukt alleen als men bereid is diep te gaan. Het roer moet helemaal om, anders is het bij voorbaat een verloren zaak,” zegt Joost Melis van Rechtshof juristen uit Breda.

Begrip voor harde maatregelen

Op zijn visitekaartje staat insolventie-adviseur. Melis heeft zich gespecialiseerd in het adviseren van ondernemers die met hun bedrijf kopje onder dreigen te gaan. Hij is de spil tussen curator, schuldeisers en ondernemer. “Vaak worden wij te laat gebeld, als de val

onafwendbaar is. Aan de ene kant zonde, er had bij eerder ingrijpen veel schade voorkomen kunnen worden. Maar anderzijds: ik hoef dan niet meer uit te leggen dat er fundamenteel iets moet veranderen. Er is begrip voor harde maatregelen.”

Bij een doorstart gaat het bedrijf alleen verder met dat deel van de activiteiten waar perspectief in zit. Dat zal uit de failliete boedel gekocht moeten worden. Want zo’n gezond deel zal de curator, de man die aan de touwtjes trekt in een failliet bedrijf, willen verzilveren, zodat crediteuren nog iets van hun vordering terugzien. Ziet de curator niets in het plan voor een doorstart, dan verkoopt hij niet, maar probeert de boedel op een andere manier te gelde te maken. Door verkoop van klantenbestand, machines of gebouwen bijvoorbeeld. Of hij gaat andere kandidaten voor een (gedeeltelijke) overname zoeken. “Als er een in potentie winstgevende activiteit in het failliete bedrijf zit, is een doorstart in principe altijd mogelijk. Niemand, behalve misschien een concurrent, is er bij gebaat een gezonde kernactiviteit op de fles te laten gaan.”

Minder ellende

Wel eerlijk dus? Melis: “Ja, een doorstart levert minder ellende op dan een bedrijf helemaal failliet laten gaan. Dan heb je alleen maar verliezers. Bij een doorstart beperk je het aantal slachtoffers. Maar het was zeker beter geweest eerder in te grijpen. Dan was het mogelijk een zachte landing geworden. Een doorstart is een heel harde landing.”

Het afgelopen jaar hebben rechtbanken voor het eerst geëxperimenteerd met stille bewindvoerders. In de aanloop naar een faillissement werken zij in het geheim aan een doorstart. Door al vroeg in gesprek te gaan met financiers en overnamekandidaten kan de in nood verkerende onderneming na het faillissement snel doorstarten, soms op dezelfde dag. Een groot voordeel, want een dergelijke doorstart (going concern) levert meer op dan verkoop van een onderneming die al failliet is. De rechtbank in Den Bosch loopt voorop met de inzet van stille bewindvoerders. Schoenenreus kon door de inschakeling ervan snel doorstarten; de winkels gingen geen seconde dicht en 1.000 van de 1.500 medewerkers behielden hun werk.

Opstelten

Minister Ivo Opstelten overweegt nu stille bewindvoering op te nemen in de faillissementswet. Niet iedereen is daar voor. Topcurator Willem Jan van Andel zei onlangs in een interview in NRC Handelsblad te voorzien dat het vergemakkelijken van een doorstart leidt tot ‘dumping’ van personeel. Bij een bankroet komen medewerkers zonder ontslagvergoeding op straat te staan en als zij na de doorstart in dienst van de nieuwe onderneming komen, krijgen zij een nieuw arbeidscontract met vaak een lager salaris.

Dát is het schurende aspect van een doorstart: het kan misbruikt worden om op een goedkope manier het personeelsbestand op te schonen. Insolventie-adviseur Melis begint niet aan een doorstart als hij merkt dat de ondernemer te kwader trouw is. “Zie ik een wir-war van bv’s en een reeks eerdere faillissementen, dan trek ik onmiddellijk de stekker uit de doorstart.”

Vaak ziet Melis ook ondernemers zelf gehavend uit de strijd komen. “Vóór de crisis ging het lange tijd zo goed, dat alles kon: dikke lease-auto’s, iedereen een laptop, dure zakenreisjes. Niemand deed moeilijk dat het bedrijf op geleend kapitaal draaide en sparen zit mkb’ers niet in de genen. Ze houden van spenderen. Hoeveel riante buitenkeukens ik heb gezien, thuis bij ondernemers die nu op zwart zaad zitten. ”

© BN DeStem, op dit artikel rust copyright.

Nieuwe website Joost Melis

Er is drukt gewerkt aan een nieuwe website. Zowel dit blog als www.joostmelis.nl zijn online gegaan en we gaan knallend verder met interessante columns, blogs en informatie over investment.

Joost Melis Blog © 2015. Alle rechten voorbehouden. top